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沉默行为:法律与言外之失能

在我们的头两天里,我们探究了想象和虚构的概念,以及它们在规律中的深度中心地位,无论是规范的还是批判的。在明天的最后一组阅读材料中,我们将开始探索,在我看来,可能是最有趣的概念:表演能力。正如洛克斯利的《从表演行为到言语行为》所表明的,很大程度上依赖于j·l·奥斯汀的如何用语言做事事实上,我们所说的事情是可以做到的做世界上的事.因此,我们的话语不仅仅是语言,也是行动。在这种有影响力的语言分析的阴影之下沉默这是一个潜伏在虚构和虚构之中的主题。

对法律想象研讨会有重要影响的读物是古德里奇的《推测法》(Specula Laws),他在书的结尾讨论了1990年的一个案件,当时一名记者为了保护他的消息来源,拒绝向法院提交文件,因此被判藐视法庭;他的律师甚至不被允许发言。古德里奇写道,“在这种沉默中存在着法律领域的完整形象,因为在这种沉默中,法律可以被恰当地说成是在说话,在说话中抹去了对任何其他命运的所有要求,任何其他命运或原因,除了它自己。”[1]在一篇同样重要的关于法律小说的阅读中,艾莉森·杨(Alison Young)在她1998年关于强奸审判的文章的结尾引用了奥维德小说中泰诺斯和菲勒美拉的故事变形记“法律闭上肮脏的耳朵,对强奸的指控充耳不闻,让女人沉默,用无声歌曲的悲怆、不清晰的声音、无语言、另类的痛苦取代了她的舌头。”[2]Goodrich和Young都选择在文章的结尾指出法律是如何通过沉默的力量发出最响亮的声音的,但他们却没有进行调查[3]这种包含法律的力量,沉默的力量。

在朗顿的《言语行为与不可言说行为》中,我们找到了一个分析沉默力量的理论框架。她的两个核心主张是:色情隶属于女性,色情使女性沉默。尽管她的第一个论点对理解色情的规范性力量至关重要,但她的第二个主张为思考法律的沉默力量提供了很多。基于j·l·奥斯汀关于话语如何在世界上发挥作用的三方面概念,兰顿探索了话语行为如何被沉默的三重区别。其中第三个最有趣,它被称为语内表现行为的损坏,并指出如何“以适当的意图说出适当的话”,然而言语行为仍然可能失败。[4]她的例子非常有力,因为她探究了一个女人如何能对性行为说“不”,而听者却不能理解这意味着什么:“她说‘不’。她采取了适当的言语行为。她说话算数。她打算拒绝。她试图拒绝。但她的说法没有奏效。关于她的一些事情,关于她所担任的角色的一些事情,阻止了她发出拒绝的声音。拒绝——在这种情况下——对她来说已经变得无法形容。”[5]在她对应受谴责和几乎难以理解的分析中,Langton展示了沉默不仅仅是意味着限制人们可以说或阻止一个人来说,也可以剥离一个人的意义的话语。此外,她突出了扬声器位置与听众的言语和他们的招待会之间的关系。在思考法律时,这种沉默的概念似乎特别令人痛苦:能够启用或禁用单词的含义,以使一个人的声音或剥离任何含义。然后出现的问题是这种权力是如何通过和法律进行武器化和运营的。法律如何表现出不明意的障碍?它何时行使其沉默的力量?

尽管兰顿提供了很多关于沉默的力量的思考,以及沉默意味着什么,但它仍然与一个法律的沉默的权力。进入课程的后半部分,我特别感兴趣的是法律的这种力量是如何运作的,它的规范性含义是什么,它是如何加剧现存的不平等的,以及它对更好地理解法律意味着什么。

[1]彼得·古德里奇,《Specula Laws: Image, Aesthetic and Common Law》(1991法律和批判2, 254

[2]艾莉森·杨,《法律的荒原,强奸受害者的无言之歌》(1998)22墨尔本大学法律评论, 465年

[3]从某些方面来说,在她的文章中,可以看到杨有时在调查这种权力,特别是当她讨论在审判期间对受害者的声音的限制时。然而,这里的重点是通过审判剥夺受害者的权利,而不是法律的沉默力量。

[4]Rae Langton,《言语行为和不可言说的行为》(1993哲学与公共事务4,315

[5]同前, 321年

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创造法律虚构:意义的重要性

通过本周的课程和LW928模块中所进行的讨论,我们试图掌握和理解法律虚构是什么及其所包含的内容。我发现一个特定的法律虚构的例子可以与我非常感兴趣的法律领域联系起来,那就是法律人格。

事实上,公司在法律上被视为“人”这一事实是一个非常成熟的原则,它为公司和法律机构提供了实用性和机会。让我感兴趣的是,当关于给予自然实体法律人格或给予动物法律人格的观点被争论时,环境律师,动物活动家和思想家们提出的这种法律虚构是如何产生的。

如果我们同意公司是一个人,那么为什么我们不能赋予河流法律人格呢?这意味着什么?

埃里克·波斯纳的文章尤其引起了我的注意。在我看来,他对法律人格和法律限制的非常实用的解释,在意义上,给出了法律可以做什么的错误解释。他写道:“在这些案件中,法官没有一个被骗到认为动物拥有人类的所有权利。带来这些案件的律师只是想确保有司法补救措施来解决国会试图解决的损害[1]他把法律贬低为一种工具,却没有认识到它的力量。

虽然赋予河流或树木法律人格,就像近代法学界所做的那样,可能仅仅被视为一种“司法救济”,但它具有一定的意义。它解决了当代的环境和政治问题,它认识到自然的价值和保护它的需要,它给某些土著社区一个空间和声音,这条河或树可能是重要的。更不用说,它开辟了一个以前被视为禁区的法律新领域。

法律虚构具有实际的目的,但如果忽视它们可能产生的情况和它们可以填补的空白,就太有限制性了。

[1]埃里克·波斯纳(Eric Posner),《别大惊小怪》(Stop Fussing Over Personhood) (板岩, 2013年12月11日)<https://slate.com/news-and-politics/2013/12/personhood-for-corporations-and-chimpanzees-is-an-essential-legal-fiction.html>

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法律的结构完整性及其暴力

我最近读完了这门课程——法律与人文学科——中大量相互交织的文献,并做了注释。没有一个总体的概念基础来概括这些对法律及其在社会中的角色的反思和批评,我发现在三个规定的类别——想象、虚构和表演性之间有很多交集。我打算在这里画一个草图。Lon Fuller从建筑学角度解释了虚拟是如何构成法律的,Robert Cover则展示了司法解释中固有的暴力。综上所述,它们突出了法律的暴力是如何精确地存在于它的建筑结构中,存在于小说的制度化中,以及存在于分类的必要性中。暴力和法律中的虚构也许不仅反映了我们不完美的知识结构,也反映了我们不完美的世界。

在富勒的第一章法律上的小说不仅通过区分虚构与其他范畴(谎言、错误结论等),而且通过将虚构实例化于一般法律工具,如法律推定,揭示了虚构对法律的中心地位。关于法律推定的虚假性的一个明显的例子是结论性推定,它实际上不是虚构的,因为假定的事实是假的,而是因为假定的真理的性质。随着富勒认为,该声明的事实存在,这将不再是虚构的,如果事实是,事实上,现在,但确凿的推定说,'的存在事实X是一个确凿的证据事实。”因此,小说的确凿事实并不取决于是否推定X是礼物,而是认为事实X不是事实A的结论性证据。[1]法律依赖于不同的类别,并在其线条中需要清晰度,但这些线路并不总是产生所需的结果 - 因此我们需要小说,平滑线。作为更富有的笔记,“小说是众所周心的水泥,智力地在智力结构中涂抹弱点。”[2]虽然这里没有直接和必要的规范性结论(即小说本身不会造成伤害),但人们很快就会从Cover的文章中看到法律解释的暴力。

Cover认为没有暴力的法律解释是不完整的,这不仅仅是说法律解释会产生暴力,而是说法律解释是以暴力为基础的。[3]这意味着超出了对文本或单词的理解之外的法律解释:“曾经到实际应用程序(对其意味着的行为)和司法管辖范围的生态(有效统治条件)。”[4]通过这种方式,《封面》将暴力解读为法律解释,将其与执行法官命令的行为联系起来,也与法律体系的条件联系起来,即确保被告走进法庭,并在必要时进入牢房的条件联系起来。在与富勒的对话中,规范性的结论开始显现。如果我们接受所有的法律解释都以暴力为基础,那么将我们的法律框架捆绑在一起的虚构就具有规范性特征。

虽然我还不知道如何调和法律的这些方面,但在我看来,它们似乎深深交织在一起,并具有启发性。当我们明天开始这门课程时,我期待着更好地理解这些不同的线索是如何在法律中交织在一起的,以确保法律的活力和显著的局限性。

[1]朗丰满,法律上的小说(斯坦福:斯坦福大学出版社,1967年),41-42

[2]同前, 52岁

[3]罗伯特·盖皮,《暴力与语言》(1986)1995耶鲁法律杂志, 1612 - 1614

[4]同前, 1617年

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法律与人文:即将到来的密集周

当我即将开始为期一周的法律和人文课程的密集学习时,我发现自己在想,人文到底是什么?我确信自己知道这个问题的答案,但我发现自己仍在疑惑。

人文学科是通过艺术、历史、哲学等不同主题来研究社会的学科。它们提供了广泛的讨论和思考,使我们能够看到我们认为自己知道的以外的东西,并询问如何知道或为什么知道,而不是把信息视为理所当然。

与法律研究配对时,这变得有趣。作为法国法律学生,我一直通过规范,代码和法学;很少我们专注于其他事情。在过去,我个人已经选择了包含政治和法律,哲学和法律以及文学和法律研究的模块。

对法律和人文学科的研究是对这门课程的完美补充。重点是法律是一种社会建构,通过对其他影响法律的思想领域的研究来理解法律是如何起作用的以及为什么会以这种方式起作用会更有趣。如果在某种程度上两者之间没有关联,法律就不会作为伟大的哲学家同时出现在古希腊和罗马。

当我读到关于想象和定义它的困难时,我意识到有很多东西我们自认为理解了,但却无法定义或解释。爱因斯坦说过“如果你不能简单地解释它,那么你就没有充分地理解它”——所以我想这就是我对人文学科的理解。这个模块将帮助我使某些主题更有意义,并可能带来更多的问题,随着星期的推移。

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想象法:评估我们的法律传统的一种被低估,但却很宝贵的方法

我相信,在分析和理解我们的法理学历史时,想象是一种被低估的工具。
通过对普通人的评估,有可能确定导致法律发展- -有时是倒退- -的特定社会政治时期背后的动机。
另一个有趣的事实是,想象将现代社会的两种不同视角结合在一起:“公共权利”维度和“个人权利”运动。

公共权利更好地反映了Anderson和Castroriadis的观点,与国家概念的诞生相吻合。
普通民众聚集在一起,分享关于他们共同语言、传统、文化和历史的价值观,这导致了捍卫这些原则的宪法的诞生。另一个比较常见的例子是欧盟的建立。在欧盟,成员国根据统一的经济和文化原则制定了新的法典。

另一方面,想象解释了个人权利的发展,在法律词汇中带来了更多当前讨论的话题。根据拉康,想象严格地与心灵相连,即个人经验/弗洛伊德的自我。拉康对想象的理论化的贡献有助于理解其他重要法律运动的形成,如人权法和女权主义。通过对Ergo的评估,我们有了新的机会来学习和理解应该做些什么来改善我们的“社会”和法律动态。

最后,这种集体和个人相互作用的结合提出了新的挑战,在一个不断挑战历史和传统的现代全球化社会中,法律和社会的作用受到了质疑,从而导致了法律的演变/变化。

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作为人的尊严还是作为人格的尊严?

尊严是人权的条件,也是人权的结果(《世界人权宣言》第22条)。
但尊严到底是什么?尊严的直观定义是“值得尊重”,但为什么是“值得尊重”呢?当然,很自然的答案是“因为他或她是一个人”。
然而,Alain Supiot的“人类作为Imago dei”似乎提供了不同的角度。事实上,在本章中,我们了解性格的概念在古罗马找到了它的起源,最初是“祖先的死亡面具”,这一成像。它才是后来,与人文主义/启蒙浪潮飙升,即“个性”的概念是逐步赋予每个人的概念,因为国王停止成为地球上帝的唯一化身。从那时起,所有人类都是平等的 - 因为都在上帝的形象 - 而独特 - 因为上帝是一个。因此,所有人类都有“尊严”。
这意味着人类有尊严,因为他们戴着祖先的面具,上帝的面具。他们不是把尊严看作人,而是把尊严看作人,看作神的形象;因为它们代表着地球上的上帝。也许更重要的是,人类有尊严,因为他们代表基督教的上帝。在现代时代之后,法律,Supiot认为,已经成为“证明人类身份的权威,象征着他们不应该被当作东西对待”。然而,尽管《法》声称具有明显的客观性,安东尼•安吉等学者也证明了基督教、自然法和实在法之间的联系,并揭示了现代国际法中嵌入的欧洲中心主义。
这种对尊严的概念的基督教来源的叙述与传统的理解有所同时,并提出了关于普遍的人权项目的问题。我绝不意味着并非所有人都必须尊重。我的审讯是在普遍应用的概念化时所产生的影响:难民危机,土地驱逐案件中的土着人口的治疗......什么,如果有的话,基督徒西方的尊严概念对法律如何理解他人的尊严?

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法律虚构:一个人有其他名字吗?

在本模块的博客系列中,我想以一些对法律小说写作的反思作为开始,不仅因为它们所处理的主题本身就很有趣,而且因为它们也体现了对法律进行人文研究的价值。

在研究了公司治理之后,我不禁意识到,长期以来,学术界一直在争论一个可能是被引用最多的法律虚构例子:独立的法人人格问题。公司是否“真的”可以在法律上与成员分离,在某种程度上仍存在争议,双方的学者都引用证据来支持他们的观点,以及建立在虚构的法人人格基础上的整个公司治理理论。

标准的公司治理文献没有考虑到的,而人文学科可以帮助我们回答的,正是这场辩论到底为什么会存在。正如Fuller所说,也许这个问题只是一个术语(p12)。关于独立公司法人人格的“真实性”的争论可以被描述为在特定语境中使用“人”一词的适当性的争论。因此,一个特定的由六个字母组成的单词的选择可能是一个长达数十年的学术争论的基础。如果选择另一个词或短语:“实体”,或者稍微不那么优雅的“权利和义务单位”(第14页),考虑一下法律历史可能会有多么不同是有趣的。

在这里,法律和人文学科提供了另一种视角,而标准的学术大多以法律和经济学为基础,没有注意到这种视角。这种观点既令人不安(因为很多事情可能取决于一个词),又令人耳目一新。

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什么是法律虚构?为什么它有争议?

我必须承认,当我们准备法律和人文学科的强化课程时,我发现自己在“法律虚构”这个概念上挣扎。LL Fuller将法律虚构描述为一种意识到其虚假或被认为具有效用的虚假陈述。《牛津英语词典》提供了一个更基本的定义:“在法律上被认为是正确的断言,即使它可能是不正确的”。我觉得有点难以理解为什么使用这样的小说会被认为是有争议的。边沁对他们明显的蔑视是“梅毒”,将法律体系定位为“腐烂”,这其中的原因尤其难以理解。

为了理解小说是如何被这样看待的,我考虑了法律的目的。在《法律的内在道德》一书中,富勒解释了法律的概念,即通过使人类服从规则的治理来实现社会秩序的一种手段。这种描述并不要求将法律与现实联系起来;法律虚构不过是实现法律制度功能的权宜之计。正如维因格所指出的,法理学“不是一门客观现实的科学,而是一门关于武断的人类规则的科学”。因此,在某种意义上,法律是创造社会秩序所必需的一套规则,在这种规则中,法律体系的条款不需要符合现实,而只需被公民所接受。这个系统可以被认为是自成一体的:它采用现有的语言术语,脱离它的日常意义,并为它自己的目的而挪用它。波斯纳在思考“黑猩猩就是人”这一法律假设时表示,这并不像一般说法中所说的那样意味着人。更确切地说,“人”一词更多地被用作一种手段,以确保法律有权纠正人们所感知到的错误。

这让我想起了《少数派报告》中所包含的犯罪预防的概念:个人被指控犯有谋杀罪,尽管他们在犯罪之前被阻止了,因为发明了能够预测不可避免的行为的技术。在我看来,这似乎是一种法律虚构:声称某人犯了谋杀罪,尽管这个人实际上从未犯过这种行为。这似乎是不公平的,因为它没有反映社会现实。另一种选择是,小说的运用允许法律体系通过使其公民服从其规则来实现社会秩序。

我非常期待明天,希望法律虚构的概念和争议会变得清晰。

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法律小说

无可争辩的是,法律虚构在法律中扮演着重要的角色,从每个法律学生被迫学习的土地法到稍微不太为人所知的生存原则。尽管这些概念渗透在普通法中,并有争议地颠覆了法律确定性的基本原则,但本文指出,外行人很少抱怨法律是建立在虚构的基础上的。边沁将法律小说称为“最有害和最卑鄙的谎言”,而布莱克斯通则认为法律小说“非常有益和有用”。

法律虚构的动机作者试图处理一些问题,这篇文章将重点关注的是“我们应该如何处理小说?”这里的问题是,许多小说的存在是因为它们的实用性,这是文章认识到的。因此,只要我们不能填补如果我们将它们从法律领域中移出将出现的空白,那么对它们就根本没有什么可做的。然而,这与文章同时认识到,小说只有“在使用时完全意识到它的虚假性”才是安全的。问题在于,像后现代拨款这样的信条已经根深蒂固,以至于许多从业者和学者不再质疑它们的机制。我本人最近刚刚获得了本科学位,可以这样假设:很少有人意识到,通过规定来创造地役权,是基于对已失去的现代拨款的虚构,他们只是看到了检验不喝,不喝,不喝以及长时间应用后的结果。然而,这与文章需要的虚假意识相冲突,表明我们已经把法律虚构带到了英格兰和威尔士。

然而,可能需要改变的事实,但绝不会减少对法律小说的必要性。此外,在过去的法律小说中已从法律域中取出的虽然法律小说中,但该过程使我们留下了最有用的小说,因此无法容易更换。文章的作者寻求用'推定'替换小说,并检查这样做的潜在测试。然而,这里的问题是实际差异很小;虽然提交人依赖语言影响使他们的案例进行推定,但这绝不会改变现代遗失遗失的机制的实际现实。也就是说,如果社会愿意这样的教义,它需要一种让他们与法律坐在一起的方法。一个人被迫得出结论,文章犯了错误的方向,直到一些创意学者的立法者邀请合适的工具取代最具功利的小说,他们必须继续在法定领域内存。

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预犯罪从来没有支付;预测定律的现实

威廉·麦克尼尔(William MacNeil)对《少数派报告》(Minority Report)和《法律与经济》(Law and Economics)的描述对先发制人打击的使用提出了质疑,并借鉴了lex populi(大众法律)和承诺先发制人的法律低谷预测。法律可以在潜在的法律问题发生之前发挥作用,解决和纠正这些问题,这种想法对人类来说是一种假想的、未来的恐惧,但在当前的法律话语中,它真的是闻所未闻的吗?

一个经济体有能力将法律转变为一种强制手段,将其背后的国家转变为一个威权安全体系,这种观点似乎有些牵强。毕竟,法律不是我们在人权、司法审查和公众调查下对抗独裁权力的最有力工具之一吗?但是,当环境改变为一个几乎没有补救来源的法律制度时,又该怎么办呢?

麦克尼尔的主题的链接预犯罪的布什政府与中东伊斯兰的威胁成为现实之前(无关紧要的证据),把它在本文后面先发制人的打击预犯罪国家是仿照一组假设和选择性筛过的事实。国际法和国际体系中充斥着对和平和集体安全措施受到威胁的预言。预测和lex populi如果你看看联合国对自己的看法,你就会发现,把法律降低到安全系统的地位并不牵强。

麦克尼尔认为,这些系统背后的人有能力操纵甚至制造共识,以推动先知作为傻瓜的证据。在国际法律体系中,先知被称为“情报机构”,其持久性的问题作为国家机密和主权受到保护。相信该体系必要性的意愿可以说来自于危言耸听和孤立无力反驳指控的少数群体;当犯罪证据不是公开信息时,你如何证明你是无辜的?

关于恐怖分子名单的程序,加拿大联邦法院的一名法官在《审判》中将一名被列入名单的恐怖分子嫌疑人的情况与约瑟夫·K的情况联系起来,约瑟夫·K某天早上醒来,由于从未向他或读者透露的原因,被逮捕,并因一项不具体的罪行被起诉。国际法不仅倾向于将重点放在那些被预测有能力犯罪的人身上,而且还使他们能够在不了解罪行的情况下对他们进行惩罚。麦克尼尔关于权利正在被取代的断言,在这样的背景下,似乎不是虚构的。

但是Mackeil进一步进一步并要求辩称这是为了商品。对国际法的深深批评将争论石油或政治权力等商品,但更彻底的评估将展望国际法律制度的利益不一致。对这些不一致的福利,例如系统的划分可能使各国能够推迟职责。但是,对于捍卫人权价值的国家(并征收世界其他地区的价值),他们怎样才能使删除权利和忽视法律如此公平地呢?

麦克尼尔展示了《少数派报告》如何展示了一个没有权利和法律的世界,因为预测已经使它变得无关紧要。国际法律体系已经因其弱点而受到严厉批评,但它给我们提供了许多与少数派报告对法治和正义的破坏性未来的相似之处。

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